文 | 稼轩经济犯罪研究中心

近日，广州市市场监督管理局对“快手”带货网红主播辛巴（辛有志）团队推销的“假燕窝”一事进行处理，对广州和翊电子商务有限公司（辛巴所在直播电商公司）作出责令停止违法行为、罚款90万元的行政处罚；拟对关于广州融昱贸易有限公司（燕窝品牌方）作出责令停止违法行为、罚款200万元的行政处罚。从中我们不难看出，直播带货不合规，不仅会影响主播个人，更会影响到其所在的公司，带来不可估量的负面影响。根据中国消费者协会（以下简称中消协）发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，2019年我国电商直播市场规模已达到4338亿元，预计2020年行业总规模还将继续扩大^①。对于电商的发展来说，直播带货确实是一种顺应社会发展潮流的创新新模式。今年11月，中消协发布《网络直播销售侵害消费者权益主要表现形式及案例分析》，明确指出目前直播带货集中存在虚假宣传、退换货难等七大违规问题^②。而这些问题的存在也严重限制了电商平台的良性发展，平台甚至面临民事、刑事、行政责任，故笔者想对当前主流带货模式进行分析，并提出几点合规想法，不当之处还请指正。

根据调研市场上目前主流的带货模式，笔者分类整理发现共分为三种商业模式：

模式一：主播+直播平台+电商平台

此种模式是目前直播带货中最普遍同时也是最主流的模式，常见于网红或明星以自己为主体成立或加入直播平台，与电商平台进行深度合作，直播平台基于电商平台进行搭建，既当主播又当“老板”，或搭建完成后再签约引进主播进行进驻合作。主播接受直播平台的任务安排对相关商品进行“安利”，在直播间添加商品链接引导消费者在线购买。这种模式多存在与跨域网络平台之间，各平台、品牌商家可以通过合作来发挥各自优势，扬长避短，实现共同盈利的目的。故在本篇文章中，笔者将重点分析此类模式的法律合规风险。

模式二：主播+品牌商家

通常此种模式常见为主播不签约任何一家直播平台，仅借助自身社交平台或品牌商家提供的专属平台进行专属推广，即我们通常所说的“xx牌直播带货专场”。主播通过事先和品牌商家进行约定，将直播中卖出的货品销售利润按比例或者协议收取推荐费。常见于知名电影明星中，目的是通过明星的流量效应、吸粉效应提升消费者，乃至明星粉丝对其产品的认可度，从而进行消费，以达到销售商品获得利润的目的。

模式三：主播+消费者

通常此种模式是指主播以自身为核心，利用个人社交平台账户附带的直播视频功能向消费者进行推销商品，不同于模式二的“主播+品牌商家”模式，此种模式推销的商品种类繁多，利润分配方式较为简单。当所使用的直播平台没有相关限制或者利益受到监管时，卖家除了可以通过实体渠道大幅降低店铺租金成本时，几乎无需负担其他销售成本^③。所以此模式大都属于自发形成的直播售卖活动，主播数量众多但商品质量参差不齐。故当前市场主要是以模式一为主流进行创新。

近些年利用名人、网络红人的人气流量进行网络售卖成为了一种新型电商销售模式，以模式一为例。其本质就在于主播将自身社交资产货币化，借助其网络号召力和影响力，将在社交平台中、直播平台中积累的粉丝转化为产品消费者，将粉丝对自身的信任转化为对产品或品牌的认同，实现消费转化。品牌方通过向主播或直播平台支付费用，使主播以自己的名义或形象，通过号召力和影响力向消费者推荐商品。

根据《广告法》第二条之规定，主播应当被认定为《广告法》中的“广告代言人”^④。但如果主播通过自己成立的直播平台进行对外直播，推荐的产品为自创品牌、自主经营的商品，就不只是单纯的广告代言人，而是属于《电子商务法》中所称的“电子商务经营者”。如李子柒等人他们既有广告发布者的身份,也是商品的实际经营者，除了应当遵守《广告法》还受到《食品安全法》《产品质量法》《电子商务法》《消费者权益保护法》等有关法律的制约调整。

直播平台作为主播签约或成立的公司，通常负责与品牌方进行商业沟通与洽谈，对旗下签约主播进行统一管理。主播进行直播活动实际上是服从于电商公司的安排与管理，利用语言话术等描述性语言对消费者进行商品宣传，获得推荐提成回报。本质为主播与商务平台签订劳动合同，形成稳定的雇佣关系。

电商平台则是利用自身优势资源为主播及直播平台提升曝光度，搭建对外宣传、交易的平台。以最具典型性的“新浪微博”为例，主播通过平台进行商品直播推广，并将所售商品链接转至第三方网站如“淘宝网”，消费者从直播间点击附带商品链接就会自动跳转至相应淘宝店铺进行下单。既为主播、商家实现了产品销售的目的，又促进了新浪微博的发展，实现了相互促进、共同发展的双赢结果。但根据《电子商务法》有关规定，电商平台经营者负有对平台类经营者主体信息查验的审核义务、对相应证照资质的审核义务、相应的信息报送义务、网络经营稳定性的保障义务、信息的保存义务、合法信息的审查义务等。这就要求电商平台不能光享有权利而不履行义务。

（一）税收风险

根据《电子商务法》的规定，带货主播同样需要进行税务登记并依法纳税。而如今主播的收入复杂多样，其中线上收入包括但不限于签约的底薪费、带货取得的佣金、平台分成的其他收入。一些成立专门公司的头部网红除此之外，还可能存在线下的商演收入、其他兼职收入等等。如果公司缺乏完善的税收制度，则会存在涉嫌偷税、漏税、逃税等涉税犯罪的风险，面临重大刑事、行政责任。

（二）违规使用绝对化用语

《广告法》第九条第三款规定：广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。如违反此项规定的，可以处以20万元-100万元的罚款，情节严重的并可以吊销营业执照^⑤。如罗永浩在直播卖货过程中就曾宣称所推销的录音笔价格“全网最低价”一事，就被中消协在《“6·18”消费维权舆情分析报告》点名批评。除了上述提到的“国家级”“最高级”以外，如“世界第一”“顶级”“极品”“全球”等绝对化用语，在直播带货中也需要谨慎使用，不然易给公司带来负面影响。

（三）涉嫌产品虚假宣传

《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。以去年李佳琦直播推荐大闸蟹涉嫌虚假宣传为例，就因涉嫌将“阳澄状元”大闸蟹解说成“阳澄湖的大闸蟹”将两者概念进行混同，涉嫌虚假宣传。

（四）涉嫌非法经营罪

今年11月13日，国家互联网信息办公室下发了关于《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》，拟禁止直播数据流量造假、发布虚假信息等违法违规行为。并提出如若给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而部分直播平台为了扩大影响力、知名度以达到增加销售额的目的，使用数据造假 、订单刷单等已经都是直播界公开的秘密，甚至已经形成了一套完整的“灰色”产业链，商家利用刷单、编程等非法手段，人为增加商品销售量与好评，致使消费者在从众心理的推动为商品买单。

（五）刷单行为可能构成合同诈骗罪

直播平台机构、主播、商家间直播带货的合作模式通常是坑位费+佣金，坑位费一般在数万、数十万之间，佣金则是根据销售额×佣金比例计算，佣金比例一般在10%到20%之间。商家为保护自身利益通常在合同中还会约定保底销售量，当销售量达到一定数额时，才可进行佣金分成，如果达不到该数额可能还要退回坑位费。在此背景下，为最大化自身利益，直播公司、主播常会利用刷单来完成约定的销售额，并且为增加收入还会采取刷单、退单的方式以获得更多的佣金分成。中国消费者协会发布的《“双11”消费维权舆情分析报告》就专门点名某艺人的直播专场疑似刷单，有商家缴纳10万元开播费后，当天成交1323台，退款1012台，退款率达76.4%。

通过刷单、退单获取更多佣金收入的行为严重破坏了行业竞争规则，除可能因违反《反不正当竞争法》等相关法律规定遭受行政处罚外，还有可能构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，而主播、直播平台一旦在合同履行中，通过勾结不法分子采取先刷再退的方式，意图利用虚假销售数据使商家陷入错误认识，从而获得非法的坑位费或佣金收入，则涉嫌合同诈骗罪，当金额达到一定程度时就可能被立案追诉。

（一） 完善公司税务制度，杜绝“逃税”“漏税”等问题

如主播是直播平台的员工，则与平台存在劳动合同关系。故直播平台须按照“工资、薪金所得”预扣预缴主播的个人所得税。在此种模式下，主播的工资构成一般为“底薪+提成”，提成部分也属于受雇报酬，应与底薪一并计入工资、薪金收入，由直播平台在支付工资时预扣预缴个人所得税。

主播如果以独立身份在平台上工作，其与平台仅存在劳务合作关系。那么，直播平台须按照“劳务报酬所得”预扣预缴主播的个人所得税。在这种情况下，主播需关注直播平台在支付劳务报酬后，是否按规定及时为其扣缴了个人所得税。如果发现未扣缴的，应在规定期限内，自行办理汇算清缴的纳税申报，以免产生不必要的税务风险。同时，根据《增值税暂行条例》等规定，主播须缴纳增值税及其附加税费。

（二）严格把关商品质量，维护消费者合法权益

无论是罗永浩还是辛巴，都在事后整改中讲到，要成立专门的质控团，以便建立更为严格的商品质量管控体系。产品质量与商品市场息息相关，没有好的质量终将会被市场所淘汰。建立品控部门，一方面从推广源头上严把质量关，另一方面也可以通过深入了解产品特性更好的向消费者进行推广。

直播过程中发布的商品、服务内容与商品、服务链接应当保持一致且实时有效。法律、法规规定需要明示的直接关系消费者生命安全的重要消费信息，应当对用户进行必要、清晰的消费提示。主播在直播活动中做出的承诺，应当遵守法律法规，遵循平台规则，符合其与商家的约定，并保障消费者合法权益。主播对直播全过程中的信息真实性及合法性负责，不得对商品和服务进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。

（三）严格审查商家信息，尽到合理注意义务

当推销的商品侵犯他人著作权、商标权、专利权时，主播或、直播平台也有可能承担赔偿责任。此时，应如何审查商家信息，尽到合理注意义务？结合（2013）西民四初字第00227号案件中法院的观点，需要做到：（一）审查商家营业执照、经营地址、联系人信息等；（二）审查商品商标注册证，并在商标局官网核实商标注册证真伪、期限、类别等信息；（三）如商品为专利产品或使用专利技术，需审查专利证书，并可在国家知识产权局官网核实信息；（四）审查商品包装图片、个性化文字是否有相关著作权授权文件等。

此外，在与商家签订协议时，还需要注意有关知识产权条款的约定，对于因商家原因导致主播或直播平台承担侵权责任的，约定由商家承担最终赔偿责任，赔偿主播、直播平台遭受的全部损失。

（四）严格遵守行业规范，杜绝违规行为

主播和直播平台在营销过程中，不仅应遵守法律法规，还应遵守中国广告协会2020年7月1日生效的《网络直播营销行为规范》，不得出现下列行为：（一）获取不正当利益，如向签约主播进行不正当收费等；（二）未恰当履行与签约主播签署的合作协议，或因显失公平、附加不当条件等与签约主播产生纠纷，未妥善解决，造成恶劣影响；（三）违背承诺，不守信经营，如擅自退出已承诺参与的平台活动等；（四）扰乱网络直播营销活动秩序，如数据造假或作弊等；（五）侵犯他人权益，如不当使用他人权利、泄露他人信息、骗取他人财物、骚扰他人等；（六）故意或者疏于管理，导致实际参与网络直播营销活动的主播与该机构提交的主播账户身份信息不符。

注释：

① 《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，2020年3月31日，http://www.cca.cn/jmxf/detail/29533.html

②《网络直播销售侵害消费者权益主要表现形式及案例分析》，2020年11月6日，http://www.cca.org.cn/zxsd/detail/29840.html

③刘帆，《网络直播购物中的消费者权益保护》（A），北方经贸，2020年第5期

④《中华人民共和国广告法》第二条，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

⑤《中华人民共和国广告法》，第五十七条第一款：有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。