债权人与抵押权人分离时,抵押权的法律效力分析
时间：2021-04-08
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一、抵押权作为担保物权的一种，受到公示公信原则与担保物权从属性的规制
（一）以不动产设立抵押的，登记为抵押权之生效要件
（二）依物权变动的公信原则，不动产抵押登记具有“权利正确的推定效力”
（三）抵押权对主债权的从属性和不可分性，决定了债权人与抵押权人应具备一致性
二、债权人与抵押权人相分离的特殊情形
三、以案释法
（一）最高人民法院（2015）民一终字第107号民事判决
（二）北京市高级人民法院(2016)京民终191号民事判决
（三）最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定
四、延伸
五、思考与建议
因动产抵押权自抵押合同生效时即设立，登记仅影响其对抗效力，本文仅就不动产抵押进行讨论，下文所称抵押权，均为不动产抵押权。德国民法中的所有人抵押制度以及英美信托中的抵押权归属于信托财产受托人的制度，不受我国法律明确保护，本文亦不再讨论。
一抵押权作为担保物权的一种，受到公示公信原则与担保物权从属性的规制
抵押权作为担保物权，是物权的一种，应遵循《物权法》关于物权设立、变更、转让、消灭的一般规则。物权因具有绝对的排他性，其设立、变更、转让、消灭须有依其外部得以辨认的表征，这样才能减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。
《物权法》第6条、第9条确立了物权变动的“公示原则”。其中，不动产物权的变动应依法进行登记，登记始发生效力。不动产物权的变动以登记为其公示方法，“登记”一方面是依法律行为而发生物权变动的生效要件，另一方面是依法律规定取得物权的处分要件。因此，《物权法》第187条规定，以不动产设立抵押的，抵押权自登记时设立，该规定即是登记要件主义的体现。
（二）依物权变动的公信原则，不动产抵押登记具有“权利正确的推定效力”
《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”就登记生效的物权变动而言，该条规定体现的精神是，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。该条即物权变动中公信原则的体现，公信原则的目的是为了稳定社会和经济秩序，尽量保证公示之权利状态与实际之权利状态的一致。
（三）抵押权对主债权的从属性和不可分性，决定了债权人与抵押权人应具备一致性
抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。抵押权的目的是为债权提供担保，被担保的债权为主权利，抵押权为从权利或附属权利。作为主合同的债权债务合同，以及抵押合同所指向的均是同一笔债权，即债权人与抵押权人均属于同一债权的权利人。
《物权法》第172条和《担保法》第5条规定了担保物权从属于主债权。《物权法》第192条规定了抵押权与主债权的不可分性。因抵押权在设立、处分和消灭上的从属性、不可分性以及债权的相对性，作为抵押权人，理应是被担保债权的债权人。因此，《物权法》第179条和《担保法》第33条在设计抵押关系中各主体之间关系时规定，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人。
由此观之，依照法律条文的文义解释和体系解释方法，不难得出结论：在不动产抵押制度中，不动产抵押权须经作成为物权行为，即自办理登记始生效力；抵押权人即为债权人，债权人与抵押权人应具备一致性。这一制度设计是物权法定原则、公示公信原则和担保物权从属性的体现。
在实践中，因登记制度的限制及市场主体的特殊交易安排等诸多原因，导致债权人与抵押权人相分离的现象时有发生。对债权人与抵押权人相分离的情形，本文试归纳以下几类情形：
1、债权人A与债务人B协商，由B将不动产抵押登记至债权人指定的特定主体C名下，C为名义抵押权人，以担保债权人A与债务人B之前的主债权，导致债权人与抵押权人相分离；
2、民间借贷中，债权人出于特殊目的，要求债务人将不动产抵押物抵押登记至债权人的近亲属或其委托的第三人名下，导致债权人与抵押权人相分离；
3、附有抵押权的债权转让时，债权人通知债务人后，债权已经转让，但抵押权未及时办理变更登记，导致债权人与抵押权人相分离；
4、借款人（债务人）A欲通过网络借贷平台贷款，网络借贷平台要求A先提供不动产作为担保，将该不动产抵押登记至网络借贷平台名下后，网络借贷平台再为借款人寻找合适的出借人，出借人实际认购的是附有抵押担保的债权，此种情况亦导致债权人与抵押权人相分离。
上述列举的4类情形中，因不同的原因均导致了不动产抵押中债权人与抵押权人相分离的情况出现。其中，第1种情形比较多见，第2种情形与第1种情形类似，均是抵押权人与债权人形式分离，抵押关系中各方当事人创设抵押权的目的是为了担保主债权，各方当事人均知情，只是因主观或客观原因，当事人协商将抵押权登记至具名人名下，没有改变该抵押为债权人的债权提供担保的实质。
第3种情形，根据抵押权与主债权之间的从属性，作为从权利的抵押权应随主债权转让而转让，债权转让取得抵押权是基于法律的明确规定，不是基于新的抵押合同，更不因尚未办理抵押权变更登记而致使抵押权消灭。
第4种情形，在不动产抵押登记时，真实的债权债务关系仍未发生，除了登记的抵押权人不是债权人之外，主债权在抵押设立时尚不存在，这显然是债权与抵押权出现了实质的分离，若严格按照《物权法》、《担保法》的相关规定，此种情形下不能设立抵押权。
（一）最高人民法院（2015）民一终字第107号民事判决
被上诉人（一审被告）：安徽省阳光半岛文化发展有限公司
2013年1月20日，王福海（出借人）与安徽省阳光半岛文化发展有限公司（借款人，以下简称阳光公司）签订《借款合同》，约定借款金额为16950万元。由阳光公司股东首创公司、翟厚圣提供还款保证，并另行签订《保证合同》；由阳光公司提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记，另行签订《土地抵押合同》；翟厚圣持有借款人49%的股权，首创公司持有借款人51%的股权，上述股东以其持有股权的70%质押给出借人作为还款保证，另行签订《股权质押协议》。
2013年1月20日，阳光公司（抵押人）与国瑞公司（抵押权人）签订《土地抵押合同》，约定：为担保本合同第一条所述“主合同”项下债务的履行，抵押人自愿将登记在其名下的土地使用权为“主合同”出借人王福海的债权设立抵押担保。双方经平等协商订立本合同。除本合同另有约定外，本合同中的词语解释依据主合同确定。一、本合同之主合同为：出借人王福海与抵押人于2013年1月20日签署的《借款合同》及其修订或补充。二、主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、执行费用等）、因抵押人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用。三、抵押物为抵押人名下的不低于500亩的土地，土地使用权证号：寿国用（2012）第012773号、第012784号、第012785号、第012812号。抵押人不得再将抵押物或抵押物余值部分抵押给第三方。四、本合同签订后2日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。抵押登记事项发生变化，依法需进行变更登记的，抵押人与抵押权人应在登记事项变更之日起2日内到有关登记部门办理变更登记。双方还就其他事项进行了约定。该合同签订后，双方向寿县国土资源局申请抵押登记，该局于2013年1月21日颁发寿抵他项（2013）第009号他项权证，载明：土地他项权利人为国瑞公司；义务人为阳光半岛公司；登记范围为寿国用（2012）第012773号、第012784号、第012785号、第012812号国有土地使用证登记范围。
2013年1月30日，阳光公司（抵押人）与国瑞公司（抵押权人）签订《土地抵押合同》，约定：为担保本合同出借人王福海与抵押人于2013年1月20日签署的《借款合同》及其修订或补充，抵押人自愿将登记在其名下的土地使用权设定抵押担保，土地使用权证号：寿国用（2013）第013011号、第013015号、第013016号、第013017号。合同约定其他条款与双方于2013年1月20日签订的《土地抵押合同》一致。寿县国土资源局亦于2013年1月30日颁发寿抵他项（2013）第017号他项权证，载明：土地他项权利人为国瑞公司；义务人为阳光半岛公司；登记范围为寿国用（2013）第013011号、013015号、013016号、013017号国有土地使用证登记范围。
出借人王福海按约定交付借款后，阳光公司未能按期还款，王海富遂诉至法院，要求行使抵押权。
一审法院归纳的该案争议焦点之一：王福海对案涉土地使用权是否享有优先受偿权。
一审法院认为，《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”依据上述规定，当事人应当依照法律规定设定担保物权，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。本案中，虽然阳光公司与国瑞公司签订的两份《土地抵押合同》均约定，该份《土地抵押合同》的主合同为王福海与阳光公司签订的《借款合同》，亦载明抵押权人为国瑞公司，抵押人为阳光公司，抵押物为阳光公司所有的土地使用权；与上述《土地抵押合同》相对应的编号为寿抵他项（2013）第017号、寿抵他项（2013）第009号他项权证载明的抵押权人也均为国瑞公司，即债权人为王福海，抵押权人为国瑞公司，抵押人为阳光公司，债权人与抵押权人不一致。依据《物权法》第172条关于“设定担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同”的规定，抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。《物权法》第192条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。如上所述，本案中，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光公司却不享有债权，故阳光公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。故王福海依据案涉《土地抵押合同》及他项权证主张其案涉土地使用权享有优先受偿权法律依据不足，一审法院不予支持。至于王福海辩称，上述土地使用权未能抵押登记在其名下，系因登记机关不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下，此不属于本案审理范围，亦不能作为案涉土地使用权抵押登记在国瑞公司名下，其享有抵押权的理由。
一审判决后，王福海、国瑞公司向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是王福海对案涉土地使用权是否享有优先受偿权。
首先，根据本案查明的事实，阳光公司与王福海签订《借款合同》后，因为当地抵押登记部门不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下，双方为了履行《借款合同》关于“由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记，另行签订《土地抵押合同》”的约定，同意由阳光公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》，将案涉土地使用权抵押登记在国瑞公司名下，并明确载明为《借款合同》的债权人王福海的债权提供抵押担保。在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》、《土地抵押合同》均属合法有效。
其次，阳光公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》明确载明：为担保主合同即阳光公司与王福海之间《借款合同》项下债务的履行，阳光公司自愿将登记在其名下的土地使用权为主合同即《借款合同》出借人王福海的债权设立抵押担保。阳光公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》的目的并非将案涉土地使用权抵押给国瑞公司，而是以案涉土地使用权为阳光半岛公司向王福海的借款提供抵押担保。即阳光公司是将案涉土地使用权抵押给《借款合同》的债权人王福海，以履行其与王福海之间的《借款合同》，实现向王福海借款的合同目的。由此可见，阳光公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于阳光公司与王福海之间《借款合同》存在的从合同，亦即没有阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》，就没有阳光公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》。故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。案涉土地使用权的抵押符合《物权法》第172条关于担保物权从属性的规定。
再次，阳光公司与王福海安排国瑞公司签订《土地抵押合同》，并以国瑞公司名义办理抵押登记，符合《物权法》第187条关于以建设用地使用权等财产进行抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立的规定。案涉土地使用权经抵押登记，表明在案涉土地使用权上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。根据阳光公司与国瑞公司签订的《土地抵押合同》约定，王福海对案涉土地使用权享有实际抵押权，为案涉土地使用权的实际抵押权人；国瑞公司只是《土地抵押合同》约定的名义上抵押权人，对案涉土地使用权不享有抵押权，且国瑞公司在诉讼中也未主张任何权利。因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。故王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第179条关于抵押权的一般规定。
综上，王福海上诉主张对案涉土地使用权享有优先权具有合同和法律依据，本院予以支持。一审判决认定本案抵押权与债权分离，王福海对案涉土地使用权不享有优先权，属适用法律错误，本院予以纠正。
第一，本案中《土地抵押合同》对《借款合同》具有从属性
本案中《土地抵押合同》并非独立存在，而是依附于《借款合同》的从合同，是借贷双方因于客观条件的限制，为了履行《借款合同》而对抵押担保做的特殊交易安排，上述合同均系合同双方真实意思表示。
从各方签订的协议内容可知，王福海向阳光公司出借了本金，而阳光公司提供土地使用权作为抵押是为了担保王福海的债权的实现，虽然王福海安排国瑞公司作为抵押权人与阳光公司签订了抵押合同，但其担保的对象是王福海的债权，国瑞公司及阳光公司对抵押物所担保的主债权是明知且同意的，本案中《土地抵押合同》对《借款合同》的从属性是显而易见的。
本案中，抵押权人与债权人出现了形式分离。经过庭审查明，各方当事人对于王福海为债权人，抵押权的设立是为了担保王福海的债权事实是无争议的，只是阳光公司认为其与王福海之间并未成立有效的抵押权，王福海不是抵押权人。《物权法》第179条规定，债权人为抵押权人，应对该条的立法本意进行探究，对于债权人和抵押权人形式上的分离的情形，应结合案件事实加以判断是否成立有效的抵押权。本案中，从合同中反映的事实来看，阳光公司对于提供财产担保王福海的债权是明知且同意的，国瑞公司亦认可自己是形式上的抵押权人，抵押权应由王福海享有。
本案没有信赖登记的善意第三人主张权利，更没有各方当事人恶意串通的情形，应依据当事人之间的约定确定权利归属，没有必要也没有依据对当事人之间的交易安排的效力进行否定。
（二）北京市高级人民法院(2016)京民终191号民事判决
北京市高级人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。"本案《贷款合同》由中讯建通公司、中国银行吉林分行、伯爵公司三方签订，系三方真实意思表示。《贷款合同》第16条明确约定：对于借款人违约的，委托人有权直接或受托人在取得委托人授权后行使担保物权。伯爵公司对中讯建通公司与中国银行吉林分行之间存在委托代理关系，以及《贷款合同》的上述约定系明知的。中国银行吉林分行接受中讯建通公司委托与伯爵公司签订《抵押合同》，该《抵押合同》所担保的主合同指向明确，担保的主债权即本案《贷款合同》所涉中讯建通公司的债权，故该《抵押合同》直接约束中讯建通公司和伯爵公司。虽然相关抵押登记载明抵押权人为中国银行吉林分行，但抵押登记仅具有对外公示效力，并不影响委托人（债权人）、受托贷款人及债务人（抵押人）的内部权利、义务约束力及抵押权的实现，更无从影响各方当事人诉讼主体资格的确定，且中国银行吉林分行亦明确确认应由中讯建通公司就本案抵押物享有优先受偿权。故伯爵公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定
物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权。
最高人民法院在《九民会议纪要》中重申了一致的裁判思路：
抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
值得注意的是，新颁布的《民法典》对本文中引用的上述《物权法》、《担保法》、及相应司法解释、《九民会议纪要》条文均予以沿用。
《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”
股权质押权与不动产抵押权均受担保物权从属性和登记要件主义的限制。债权人如果未办理股权质押登记，不享有质押权；质权人如办理了股权质押登记，但并非实际债权人，亦不享有质押权。
浙江省台州市中级人民法院 (2017)浙10民终728号民事判决
本院认为，本案二审争议的是李宝福和刘小春对陈维根持有的浙江华舜投资有限公司3%股权是否享有质押权。各方当事人对于李宝兴与陈维根之间并不存在债权债务关系及李宝兴与李宝福系亲兄弟关系的事实均无异议，结合涉讼股权质押说明、李宝兴出具的证明及其陈述，可以认定陈维根以浙江华舜投资有限公司3%股权为其在2012年4月24日和2012年7月2日的两笔借款提供质押担保，并将出质的股权登记在李宝兴名下。虽然《中华人民共和国物权法》规定以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立，但该法将登记作为质权设立条件的主要原因系股权质权出质的是权利，不可能像实体物一样转移占有，只能通过登记的方式使该股权质押的事实为社会公众所知悉，进而防止出质人在质押期限内将该股权非法转让或者重复质押给其他人，主要目的在于保障质权人权利的实现，现并无证据证明李宝兴存在对外债务，且涉讼股权质押担保的范围自始至终均限于股权质押合同记载的范围，则上述借款的出借人将股权质押权登记在李宝兴名下的行为应属合法有效。根据椒江区人民法院（2016）浙1002民初267号民事判决书记载，2012年4月24日和2012年7月2日两笔借款的债权人系李宝福和刘小春，现该二人作为涉讼股权质押权的实际权利人，以登记权利人与实际权利人不符为由，要求确认对涉讼股权享有抵押权，符合法律规定，应予支持。陈维根虽然在二审中主张涉讼股权质押权人系李宝兴，且该质押权因李宝兴未实际交付借款而无效，但陈维根在股权质押合同中确认借款本金1800000元及利息在订立合同之日尚未偿付，并在股权质押说明中认可涉讼股权质押合同担保的债权系2012年4月24日和2012年7月2日向李宝福的借款本息，在陈维根未能提供相反证据的情形下，陈维根的上述主张不能成立。
物权公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合的情况，在现实生活中是大量客观存在的。不动产登记推定力作为一种权利推定，本质上是对证明责任的分配。也就是说，法律对不动产登记簿推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范，与实体权利的归属并不直接相关。作为一种法律拟制事实，登记表彰的物权状态与真实物权状态不一致时，应当允许当事人通过举证证明真实的物权状态，如果其能够证明真实物权状态与不动产登记簿的记载不一致，人民法院可以推翻登记簿记载所证明的物权状态，根据当事人提交的证据确认不动产物权的权属，这在《物权法司法解释》第2条中有明确的规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”
通过上述判例说理可以看出，最高人民法院是直接对《物权法》第179条进行法律解释，另一部分法院是利用间接代理制度解决债权人与抵押权人分离的问题。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 借助间接代理，将抵押权人与债权人实现统一不失为一种方法。
总结债权人与抵押权人分离的情形与相关诉讼案件，本文认为在司法实践中应对以下几方面的问题予以重视：
1、查明抵押权人/质押权人、债权人分离的真正原因，区分形式分离与实质分离；
3、在合同条款中体现基础债权与抵押权、质权的从属关系；
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