《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。从上述法律规定中可以看出，虽然建设工程施工合同无效，但承包方仍然可以参照合同约定的价格请求发包方支付价款。实践中存在一些转包或违法分包的合同中约定了“背靠背”条款，当转包或违法分包合同无效时，转包或分包合同的发包方能否依据合同中的“背靠背”条款对下游施工单位进行付款抗辩呢？今天坤略律师事务所基建地产法律事务部就结合具体案例看看实践中人民法院是如何认定的。

案件基础信息

上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【（2019）鲁02民终8059号】
裁判机构：山东省青岛市中级人民法院
裁判时间： 2019年11月4日

案情简述

2010年6月
青岛扬帆船舶制造有限公司（业主单位）与上海宝冶建设有限公司（承包方）签订七分独立的《青岛扬帆船舶制造有限公司工程施工合同》
同月宝冶公司（甲方）将其中两份施工合同的内容全部发包与赛迪公司（乙方），与赛迪公司签订了《建设工程施工合同》
合同中约定了“背靠背”条款：“8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。”
2010年6月22日
赛迪公司开始施工。
2011年12月28日
涉案工程竣工。
2012年8月2日
赛迪公司将涉案工程交付给宝冶公司，该工程验收合格并已交付使用。
另查明，青岛市中级人民法院于2016年12月14日受理了青岛扬帆船舶制造有限公司破产重组一案。

法院观点

本案争议的焦点问题是：
1、双方签订的涉案工程施工合同的效力应如何认定；
2、宝冶公司支付赛迪公司剩余工程款的条件是否成就；（背靠背条款能否适用）
3、宝冶公司应否支付赛迪公司欠付工程款的利息。
一、关于第一个争议焦点
青岛扬帆船舶制造有限公司与宝冶公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，宝冶公司将其中两份施工合同的内容全部发包给赛迪公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共民法典》第一百五十七条的规定，认定赛迪公司与宝冶公司就青岛扬帆分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。
二、关于第二个焦点问题
虽然双方签订的施工合同无效，但赛迪公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。宝冶公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定（《民法典》第七百九十三条），建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。
三、关于第三个焦点问题
双方合同无效及双方的过错程度，不影响宝冶公司承担上述欠付工程款的法定孳息。

 案例启示

“背靠背”条款，一般指合同中负有付款义务的一方与相对人约定，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其履行本合同付款义务的前提的条款。通说认为“背靠背”条款属于“附条件”支付条款。
关于“背靠背”条款的法律规定，安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”结合最高院（2017）最高法民申4349号案例可知，对于非法转包、违法分包等无效施工合同，目前除安徽地区部分承认背靠背条款效力外，主流观点认为因施工合同违反法律规定，导致整个合同无效，“背靠背条款”也因此无效，该条款对合同的当事人均没有约束力。
但本期案例来看，部分法院在裁判中仍然有考虑到合同中约定的背靠背条款。由于本案中的业主单位已经进入破产程序，这就导致该背靠背条款很难成就，在这种情况下，法院就会基于利益衡量及现实条件做出不适用的原则。由此可知，若业主方不存在破产等特殊原因，且承包单位能够充分证明其已经积极主张了对业主方的权利，则“背靠背”条款仍有可能被参照适用。
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