“年轻人才做选择，成年人全都要”，但现实往往没那么理想。前有“3Q大战”中让用户在QQ和360软件之间“二选一”，后有阿里巴巴让平台内商家在平台之间“二选一”。你以为你是上帝，服务员都在让你做选择题？事实上往往你没的选。

有人说我国自2008年8月1日实施的《反垄断法》就像无牙之虎，特别是互联网行业这么多年“野蛮生长”，行业内的“小动物”们已经产生了自己在老虎笼子外面的错觉。2021年4月10日，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其182.28亿元罚款。这次阿里巴巴集团没有叫委屈，没有高喊为什么不罚隔壁，不讲武德，而是“腼腆”地表示“诚恳接受，坚决服从”。

就在大家一阵惊呼“靴子终于落地”之时，上海市场监管局在4月12日发布了一则的新闻。上海市场监管局表示从2019年8月开始，就依据《反垄断法》对上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）涉嫌滥用市场支配地位行为正式立案调查了。调查认为，食派士为互联网餐饮外送平台，主要向用户提供英语餐饮外送服务资源信息以及餐饮外送服务，经营模式为通过网页、手机APP“食派士”（Sherpa’s）等互联网媒介连接用户与线下餐饮企业，并提供服务。2017年1月至2019年10月期间，食派士利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。2020年12月25日，上海市市场监管局依法作出行政处罚决定，对食派士处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。

看完这则新闻很多人会陷入了沉思，大部分可能几乎就要昏过去了。很多人可能会想，假如自己是“饿了么”的法务总监，大概第一时间会“直呼内行”，第二时间就跑去CEO王磊办公室提出要求在上海试点全面启动“英文服务”，冲击就在“饿了么”总部眼皮底下的、食派士具有市场支配地位的“新兴市场”——在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。“英文服务”可以包括外卖小哥用英文和用户打招呼、把平台上的文字翻译成英文、启用英文客服。什么？不会英文？翻译软件了解一下？科大讯飞能不能战略合作一下？“英文服务市场”攻占后，还有“上海话”“四川话”“闽南话”等广阔市场可以开发。市场还有这么大？估计王磊听完要么给一大嘴巴，这不是耍流氓么；要么也会陷入沉思当中。

笔者从国家反垄断局官网找来了这份案号为〔2020〕06201901001号的行政处罚决定书。客观讲，该《处罚决定书》的质量很高，主文内容条理清晰，也运用了国际上流行的“假定垄断者测试”（Hypothetical Monopoly Test），使用是其中的SSNIP方法（Small but Significant Non-transitory Increase in Price的首字母缩写，中文意思是“一个小幅但是明显的、非短暂性的价格上涨”），此处要给上海反垄断执法机构鼓掌。当然这不是国内首次运用这一方式，在360与腾讯关于滥用市场支配地位纠纷案中就有先例。

界定相关市场是认定是否具有市场支配地位的大前提，相关市场界定的大小不同，会直接影响对于是否具有市场支配地位的判断。在反垄断法律语境下，“可替代关系”或“可替代性”又是界定相关市场的重要考虑因素。

界定相关市场时，一般情况下可以基于商品或服务的特征、用途、价格等因素进行“替代分析”。这里的“替代分析”通俗来说，就是通过分析商品或服务的“可替代性”（interchangeability或者substitutability）来判断相关商品或服务市场的范围大小，主要分为需求替代和供给替代。“可替代性”的意思就是一个东西可以被另一个东西所代替，而两者起到的效果或影响不会有实质性的差别。从这个角度来说，相关市场就是由一定量的相互间具有可替代性的商品或服务所组成的。可替代性的商品或服务种类越多，那么相关市场的范围也就越大，反之则越小。我们来看两个案例。

在United Brands一案中，United Brands是一家香蕉企业，欧盟委员会认为其滥用了市场支配地位，拟对其作出处罚，之后United Brands诉至欧洲法院。欧洲法院通过研究发现，香蕉这种水果在其特征上与其他水果有所区别，因此其可替代性被限制在了一个很小的范围之内，难以察觉。香蕉区别于其他水果的独特特征包括：无水、柔软、无籽、容易用手握住。显然这些特征引起了欧洲法院的注意，欧洲法院认为上述特征使得香蕉应当可以区别于其他水果而独立成为一个“香蕉市场”。这样的相关市场界定显然是无法通过消费者的需求来进行划分的，消费者是否会因为买不到苹果而去买橘子，或者去买香蕉，这都是不可能预测的。但是必须指出的是，上述香蕉的特征并非欧洲法院的法官们凭空想象的，根本上他们也是从基本的消费习惯入手的。这些都与美国的大多数判例相一致。

在中国第一例判决的反垄断案件（原告北京书生电子技术有限公司诉被告上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司关于垄断纠纷）原告书生公司认为两被告在“中国网络文学市场”处于支配地位，书生公司提出的相关市场为“中国网络文学市场”，这里有三个概念。仅从需求角度的“可替代性”来看，纸质《星辰变》与网络《星辰变》是否是不同的商品？如果是不同的商品，那么消费者的阅读网络《星辰变》的需求是什么？是《星辰变》作品本身的文学内容，还是获取《星辰变》这部文学作品的途径？更极端一点的，如果没有了网络文学或网络文学的消费代价太高昂的时候，那么原先网络文学的消费者是会转投纸质文学，还是转投网络游戏呢？这些都是消费者需求的不特定性造成的难题。

以上两个案例是为了说明“可替代性”分析本身其实具有高度逻辑性和商品/服务的特殊属性，判断过程中不应“依葫芦画瓢”套用公式或经验，而应当根据不同的情形具体分析。

然后咱们来聊聊SSNIP。SSNIP测试是目前国际上运用最多的测试，尽管有学者认为SSNIP测试所得到的只是商品或服务的最小范围。SSNIP测试可以这么来理解：如果一个地区的商品A的价格有了小幅的上涨（一般在欧盟认定为5%至10%，我国反垄断委员会亦如此认为），这是否会导致商品A的固定用户去选择商品B，或去其他地区购买商品A，也就是价格的小幅上扬会直接导致消费者选择紧密的替代商品。如果结论为是，那么可以说商品A和商品B处于同一个的相关市场。这里看出，“价格”在SSNIP测试中起到一个媒介的作用。

当然SSNIP测试不是万能的，在du Pont（美国杜邦）案件中SSNIP的关键问题就显现出来了。杜邦公司认为“cellophane”（透明纸）并不是能被孤立为一个单独的市场，它直接与包括铝膜、聚乙烯和蜡纸等在内的“简便包装材料”有竞争关系，最终这个观点被美国联邦最高法院所接受。美国联邦最高法院认为du Pont案件中的相关市场应当是整个“简易包装材料”市场，因为该案的相关市场应当包括那些具有符合他们生产目的的合理替代物，这个判断之后被证明是错误的，也就被称为“cellophane fallacy（玻璃纸谬论）”。“玻璃纸谬论”被认为是SSNIP测试最主要的问题，因为这个谬论是源于这样一个观点：SSNIP测试无法识别是否当前的价格是通过滥用市场支配地位所得到的“垄断价格”。因此，反垄断执法机关在使用SSNIP测试来判断市场支配地位的时候应当非常谨慎地去选取当前市场价格来作为基准价。

回到食派士案件中，笔者从沉思中醒来。本案界定的相关市场是“在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。其中“在上海市”的相关地域市场，“提供英文服务的在线餐饮外送平台服务”是相关服务市场。客观说，笔者赞同上海市场监管局的“解题思路”，但美中不足的是，决定书缺乏对于“英文服务”准入门槛的具体论证，仅凭几份调研报告恐说服力不足。其中惹眼的是此处将在线餐饮外送平台服务区分为“提供英文服务”，那么就相对的有一个“提供非英文服务”的市场。那么“提供阿拉伯语服务”、“提供法语服务”等这类小语种服务的在线餐饮外送平台服务，是不是可以单列一个相关服务市场？“提供上海话服务”、“提供闽南话服务” 这类方言服务的在线餐饮外送平台服务，是不是也可以单列一个相关服务市场？此外，提供相关语言服务是否真的可以造成“可替代性”的减弱，从而造成单独的一个相关服务市场？换句话来说，在当前社会，语言是否足以成为潜在竞争者进入这个服务市场的阻碍呢？其他诸如饿了么、美团等“外卖天团”真的缺乏资金、技术、人力和物力来进入该市场？另外从食派士案件的HMT测试来看，对于各利润模型中项目“基准价”的选择尚无法从决定书上看出端倪。我们无法知晓所选取的“基准价”本身是不是已经与市场支配地位相关，或者说与滥用市场支配地位相关，而这一“价格”媒介如果择取不当，则可能直接影响HMT测试的准确性。

不过大家不要误会，笔者不是在吐槽上海市场监管局的行政处罚决定有误，也不是替食派士叫冤，更不是在帮“饿了么”出主意。本文纯属笔者个人一家之言，浅薄的很。

笔者觉得，反垄断的大棒必须打，“二选一”的滥用市场支配地位的行为更要狠狠地打，互联网平台经济领域的无序扩张、扼制创新、涉税问题等也应当予以重视和规制。但同时，也呼吁各地反垄断执法部门“精确制导”，因为垄断案件通常都会牵涉相关市场的诸多经营者和消费者利益。相关市场一旦通过行政或司法途径予以了划分，对于市场竞争秩序必将会产生重大和深远的影响，应慎之又慎。行政力量是维护竞争秩序和社会公共利益的强有力保障，但也并不是所有的竞争关系都需要行政力量的介入。竞争的本质必然会造成一部分经营者的获利和另一部分的损失，这就是市场竞争的优胜劣汰。