司法实践中，开发商一般都是先将商品房抵押给银行融资后，然后再出售给业主签订《商品房房买卖合同》，但尚未办理过户登记。开发商因无力偿还银行贷款，银行要执行登记在开发商名下但已经出售给业主的房产。齐精智律师提示虽然银行的抵押权成立在先，但业主的生存权依法要优先于银行的抵押权。本案历经西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院、最高人民法院，均支持上述观点。

　　本文不追浅陋，分析如下：

　　一、西安市中级人民法院

　　西安市中级人民法院作出的（2016）陕01民初1571号民事判决本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，2014年8月10日，被告为购买西安市××区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼2单元4层20401号房屋与房地产开发企业瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》已在临潼房管所备案登记，其真实性已得到房屋管理部门的确认。后黄某某向瑞麟公司支付了全部购房款并对该房屋居住使用。因原告向本院申请强制执行，本院遂根据西安市汉唐公证处出具的债权文书《公证书》及《执行证书》，于2014年12月30日作出执行裁定，将尚登记在房地产开发企业瑞麟公司名下的上述房屋予以查封。由于被告在人民法院查封之前已经与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，并支付了全部购房款，所购房屋用于居住使用，且西安市房屋管理局答复本院被告名下未登记其他居住房屋，因此，被告对人民法院查封诉争房屋提出异议，于法有据，异议理由成立，本院裁定对西安市××区东二环西侧瑞麟君府南区X号楼X单元X层X号房屋中止执行，并无不当。交行陕西省分行诉称其对诉争房屋已经办理抵押登记，享有对抗被告的优先受偿权，因与上述司法解释的规定相悖，依法不能成立。另交行陕西省分行起诉称被告与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》不真实，被告并非消费者亦未真实支付购房款，所购房屋并非用于居住，因与本院所查明的事实不符，依法不予采信。综上，交行陕西省分行要求对西安市××区东二环西侧瑞麟君府南区X号楼X单元X层X号房屋继续执行之诉请，本院依法不予支持。

　　二、陕西省高级人民法院

　　陕西省高级人民法院（2018）陕民终376号本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定了担保物权人就担保财产可以优先受偿的原则，同时也规定在法律有例外规定的情形，应适用例外规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条是上述物权法规定在执行领域中的具体应用，其亦通过但书的形式强调了有例外规定时应适用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条即是为了保护房屋消费者的物权期待权，而对担保物权优先受偿原则在特别情势下作出的例外规定，在案件事实符合该第二十九条规定的情形时，该规定应予适用。

　　该第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据一二审查明的事实，被上诉人黄国兴在案涉商品房被查封前已与第三人瑞麟公司签订了正式的《商品房买卖合同》，该合同经西安市临潼区房管局备案，真实可信；上诉人交行陕西分行虽对上述买卖合同的真实性提出异议，但并未提供证据证明，其异议不成立。黄国兴已经通过工程抵款的形式交纳了合同约定的全部房款，瑞麟公司为此出具了正式收据，交行陕西分行虽对付款的真实性提出异议，但亦未提供证据加以证明。经法院查询，黄国兴名下在西安市辖区内没有其他用于居住的房屋。故黄国兴对案涉房屋享有的权利符合上述第二十九条规定的情形，对其提出的异议应予支持。交行陕西分行的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　三、最高人民法院

　　交通银行股份有限公司陕西省分行、支晓微申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4875号]最高人民法院认为：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即”法律、司法解释另有规定的除外‘，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条就是第二十七条规定的’但法律、司法解释另有规定的除外‘中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。因此，法院在支晓微购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，法院对房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。此情形下，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项关于’对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的‘的规定，对交行陕西分行提出的对房屋继续执行的诉讼请求未予支持，适用法律并无错误。交行陕西分行的该项申请再审理由不能成立。“

　　综上，业主符合法定条件下生存权可以优先银行的成立在先的抵押权。