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十八种典型合同:风险提示及防范策略

时间:2021-05-31

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十八种典型合同:风险提示及防范策

 

一、买卖合同

 

1.主体风险

 

(1)伪造主体。这主要体现在法人以及其他组织为当事人订立合同。没有提供法人资格证明;伪造《企业法人营业执照》;虚报注册资本、无实有资金;已歇业或已经被吊销营业执照;等等。

 

(2)假冒主体。在实践中,常表现为假冒知名企业的法定代表人、业务负责人;盗用他人盖好合同专用章的合同纸、介绍信等冒充公司订立合同;擅自刻印他人印章,冒充他人与对方签订合同;等等。

 

(3)借名欺诈。履约能力较差或根本无履约能力的主体通过挂靠一家名气较大的公司或企业从事经营活动,或者采取合营形式以取得大企业名声的便利,从而大肆行骗。

 

(4)代理人资格风险。无权代理,在法律上定性为效力待定的合同,若得不到被代理人的追认,则由行为人承担。代理中的欺诈行为,主要表现为两种情况:一是代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益;二是被代理人以一些根本不存在的企业、单位作为被代理人签订合同,从而骗取财产。

 

2.标的物风险

 

(1)国家专有财产,如土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源,铁路、公路、航空、邮电设施、军用设施和物资等。

 

(2)危害人身健康的物品,如毒品、淫秽物品和不符合国家强制质量标准的假冒伪劣产品。

 

(3)未经批准不得买卖的物品,如爆炸物、麻醉品、放射性物质等。

 

(4)金融管制物品,如黄金(通过黄金交易所买卖的除外)、白金以及黄金白金制品。

 

(5)文物。

 

(6)其他实行专卖的物品未经许可不得买卖,如烟草、食盐等。

 

除上述禁止买卖的标的物外,还应该注意以下两个方面:

 

(1)实行国家强制检验或认证制度的产品只有经过国家强制检验或认证并取得相关证书后才可以上市买卖。

 

(2)在我国签订的国有土地所有权及集体土地的所有权和使用权买卖合同都是无效的。

 

3.履行风险

 

(1)借口产品质量差而拒付货款;

(2)产品质量有问题而故意不告知;

(3)在发生多交货时不予通知;

(4)在对方履行不符合约定时,不及时采取措施避免或减少损失的发生;

(5)出卖方工作人员收货后,出卖人以工作人员非本企业员工为由拒绝支付货款;

(6)在签订买卖合同时,欺诈方出示真实的质量较高的样品,而在履行时却代以质量低劣的伪次品;

(7)不履行或不完全履行。

 

4.违约风险。

 

5.其他风险。

如利用破产进行欺诈,行为人在签订买卖合同前,先注册设立一家公司,然后以该公司名义与相对人签订合同,再将全部财产以合法形式转移到别的公司或个人名下,相对人请求无财产的公司承担责任,其再申请该公司破产,使债权得不到清偿。另外还有利用伪造、变造或有其他瑕疵的信用证、提单等进行欺诈等。

 

二、借款合同

 

1.主体风险防控

 

从借款人方面而言:

 

(1)申请借款前,必须认真调查贷款方是否持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,是否经当地的工商行政管理部门核准登记。

 

(2)借款人应提高金融法律意识。借款人申请借款,必须向有贷款业务经营权的金融机构提出。

 

对贷款人而言:

 

(1)借款人以法人名义申请借款的,应重点是法人的营业执照,看其是否经当地工商行政管理机关核准登记。

 

(2)对具有法人资格,或虽无法人资格但已经主管机关核准登记的其他经济组织和个体工商户的借款申请,应重点审查其借款申请书中填具的“借款用途”是否与其营业执照中核准的经营范围相吻合。除书面核对外,尚需实地调查借款人所主张的“借款用途”是否合理和可行。

 

(3)对法人分支机构或职能部门申请借款的,应区分两种情况进行审查:对法人分支机构或职能部门以自己的名义申请借款的,应当予以拒绝;对法人分支机构或职能部门以法人名义申请借款,应当审查其借款申请是否经法人书面授权。

 

(4)对自然人申请借款的,一方面可以书面审查其居民身份证,另一方面可以通过其所在的组织和单位,调查其个人情况,看其是否具有完全民事行为能力,其借款是否用于合法和正当用途。若审查有以上欠缺,应拒绝其借款申请。

 

2.保证风险防控

 

(1)保证人的财产是否等于或大于被保证的范围,不能轻信保证人提供的财产数额,而应当认真审查保证人的经营状况和信用程度。

 

(2)用于保证的财产是否是保证人独立的、确定的、合法的财产,如保证人对用于保证的财产是否享有所有权和经营权,该财产是否已作抵押等。

 

(3)用于保证的财产是否是保证人依法有权独立处分的财产,此外,在审查担保财产的基础上,还应当对保证人的经营现状和今后的经营状况,作出大致的评估,以确保借款合同到期时保证人仍具备较好的支付能力。

 

(4)法律、法规明文规定不能做保证人的组织不能做借款合同的保证人。

 

(5)公益事业单位、社会团体不得为保证人。

 

(6)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

 

3.诉讼风险防控

 

在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。值得注意的是,诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务,权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。在借款合同中,时效问题就尤为重要,很多当事人由于对法律规定的不了解,对时效制度知之甚少,认为“欠债还钱、天经地义”,往往在诉讼时效过了之后,才要求还款,故导致了无法追回贷款的结果。
 

三、租赁合同

 

1.订立租赁合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息

 

订立租赁合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及履约能力、商业信誉进行必要的考察,如当事人自己进行了解有困难,可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询,并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解。承租人要具体审查出租人是否有租赁业务,了解其在工商登记中是否有“租赁经营”业务或租赁某一物品的业务,不是所有企业都有租赁经营权,而只有那些依法按照企业法人登记管理条例,经有关机关核准登记确定租赁业务范围的企业才有权从事租赁业务。实践中,承租方要认真、严格地审查出租方的经营范围,看其经营范围中是否有财产租赁这一项。同时还审查对方当事人的履约能力及资信情况,对方当事人的履约能力及资信情况对合同的履行至关重要。

 

根据我国法律规定,出租人需要特别注意两点:

 

(1)根据《治安管理处罚法》第57条的规定,房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,处200元以上500元以下罚款。若违反,首先要承担治安责任。真正的风险其实是民事责任中的过错赔偿风险。因为业主对承租人的身份登记义务是法定义务,不履行法定义务的行为就是一种具有违法性的过错行为,一旦发生纠纷,就极有可能要承担民事赔偿责任。

 

(2)如果承租人是要将该房用于生产或经营等经营性质的目的,那么出租方就应该认真审查其经营资格,并要求其提供相关的复印件,以便保留相应的证据。《安全生产法》规定,生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。法律明确规定业主与承租人一起对安全事故承担连带责任。

 

对承租人而言,应确定房屋的产权人,即签合同的主体是否是真正产权人,可以通过查询房屋产权证予以确认,如果是属于夫妻共同财产的,必须由夫妻双方共同签名确定,或者一方取得另一方的授权也可。现在实践中最常出现的欺诈行为是“二房东现象”,即承租人(“二房东”)在承租期快届满之前,假借房东名义与新的租户签订低价的租赁合同,并约定预付半年甚至一年的租金,由于承租人并不是真正的权利人,房屋到期后,实际房东将收房,而承租人可能已卷款而去,对于新租户来说,因没有合法取得承租权,签订的租赁合同是无效的,不能对抗房东的收房行为,因此可能面临重新交付房东租金或者搬迁的风险。

 

2.制定完备合同,防范标的物风险与履约风险

 

对租赁物的数量和质量、使用目的、维修保养、交付时间、转租约定不明确的,容易产生纠纷,因此合同条款应当尽量全面,尤其是主要条款不能遗漏,否则易出现纠纷。对合同字句应当认真斟酌,字句表述应清晰具体,避免模棱两可,易产生多种解释的语句出现。在租赁合同中,对于租赁物的使用、租赁物的维修保养应当予以明确规定,以避免出现纠纷。另外,在租赁合同中制定明确的违约条款及赔偿数额可以有效地防范履行风险。例如,出租人为了防范租金风险,可以采取的措施有:

 

(1)收取承租人押金,并在每月1~5日收取当月租金;

 

(2)在租赁合同中约定迟延交付租金的违约金计算方法及超过一段时间可以终止合同及违约金的数额,为诉讼打下坚实的基础;

 

(3)可以要求承租人提供保证人或抵押以担保租金的支付。

 

3.积极主张权利,将损失最小化

 

(1)对出租人不按期交付租赁物致使承租人无法实现合同预期的目的,承租人可以要求解除合同、支付违约金或赔偿损失。

 

(2)租赁物上存在权利瑕疵,第三人对租赁物主张权利致使承租人不能使用收益的,承租人可以要求减少租金或免交租金。

 

(3)承租人无正当理由不支付或迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内交付,逾期不交付的出租人可以解除合同。

 

(4)承租人擅自改变租赁物现状,出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。如征得出租人同意并因此增加了租赁物的价值,返还租赁物时承租人可以要求出租人支付一定开支。

 

(5)承租人未经出租人同意将租赁物转租他人的,出租人有权解除合同。

 

四、承揽合同

 

1.定性风险突出。这主要体现在承揽合同的定性问题,由于承揽合同与一些相近合同的易混淆性,故若是引发合同纠纷,则在诉讼中可能存在合同定性的风险问题,比如承揽合同中的定作合同与预先定货的买卖合同在实践中十分难以区分。

 

2.欺诈风险多发。一是欺诈的一方一般为定作方,定作物也比较容易加工制作,且加工费可观,以诱使承揽方与其签订合同。二是欺诈方订立承揽合同的目的就在于骗取对方的钱款,因此,这类合同一般都订有质量保证金、定金、加工设备押金等或以其他名目收取费用的条款,由承揽方先行支付,且数额不大,以避免引起司法机关的注意。对方即使被骗,也不愿再花时间和精力进行追索。三是在合同的质量或验收条款中设置苛刻的标准或条件或由定作方对该条款作随意解释,使承揽方无论怎么努力,也难以达到定作方要求的质量标准,以此作为承揽方违约的理由,而承揽方却因定作方加工门槛低,加工费可观,往往忽视合同的质量或验收条款。四是由于一次骗取的钱款数额有限,欺诈方往往连续多次利用承揽合同进行欺诈,有的甚至以此为职业,专吃“合同饭”。

 

五、建设工程合同

 

1.风险的长期性

 

工程建设活动是一个渐进的过程,工程施工期限长,使得合同生命周期长。从招标、投标、合同谈判到工程施工、安装,再到工程完工后的保修,短则一两年,长则五年甚至更长的时间。故建设合同的风险具有长期性,这也对建设工程合同风险控制提出了较大的挑战。

 

2.风险的复杂性

 

风险控制的复杂因素主要体现在:一是工程规模大、结构复杂、技术标准和质量标准高;二是工程合同越来越复杂,合同数量大、条款多,各种工程资料庞杂;三是工程涉及的单位多,一个工程通常包括建设方、总包、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司、银行等十几家甚至几十家,各方面责任界限的划分、协调极为复杂和困难;四是合同实施过程复杂,从合同订立到合同结束须经历漫长过程,漫长的过程中都伴随着风险。

 

建设工程项目风险,按照来源可分为设计风险、施工风险、环境风险、经济风险、财务风险、自然风险、政策风险、合同风险、市场风险等。这些风险中,有的是因无法控制、无法回避的客观情况导致的,即客观性风险,包括自然风险、政策风险和环境风险等,有的则主要是由人的主观原因造成。客观性合同风险是由自然原因、法律法规、合同条件及国际惯例的规定等原因造成的,通常是无法回避的,经过人们努力也是无法得到控制的。主观性合同风险是人为原因造成的,建筑市场的竞争十分激烈,施工方为了能承揽到建设工程,除了价格和工期以外,对其他合同条款漠不关心,合同签订上有一定的随意性和盲目性,容易出现因签订的合同有缺陷而带来风险。

 

3.风险的动态性

 

由于工程建设过程中受到内外部干扰的因素多,合同的变更频繁,合同风险也在不断变化。风险控制重点、控制措施也必须不断地进行调整,因此,合同的风险控制必须是动态的。

 

4.风险的效益性

 

由于工程价值量大,合同价格高,使风险控制的经济效益显著。风险控制得好,建设方能提高资金使用效益,承包方能避免亏本、赢得利润,否则将要蒙受较大的经济损失。

 

六、运输合同

 

1.托运人应注意的问题:

 

(1)托运人应当如实全面地向承运人申报托运货物的情况。

 

(2)托运人托运货物应当向承运人提供运输所必需的、完备的审批、检验等手续。

 

(3)托运人对货物的包装负责,对货物进行包装涉及运输过程中货物的安全。法律规定托运人应当按照约定的方式包装货物,对包装方式没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定仍不能确定的,应当采取足以保护标的物的方式。

 

(4)托运人在货物交付前,单方变更和解除合同的,这种变更或者解除可以不经过承运人同意,承运人也无权过问变更或解除的原因,但是托运人应当告之承运人,并赔偿承运人因此而产生的相关费用。

 

(5)托运人有按时、足额支付运费的义务。

 

2.承运人应注意的问题:

 

(1)承运人应当具有运输业的经营资格。

 

(2)承运人应当在约定期间或者合理期间内,按照约定的或者通常的运输路线,将货物运输到约定地点。

 

(3)货物运输到达后,承运人负有到货通知义务。

 

(4)承运人负有将货物安全运输到目的地的义务,在运输过程中货物毁损灭失的,承担主要赔偿责任。

 

(5)托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应货物享有留置权。

 

七、保管合同

 

1.要确认合同标的物不违法。在订立保管合同时,当事人双方要严格对标的物进行审查,要确保标的物的合法。如毒品、走私货物不能成为保管合同的标的物。另外,对于易燃易爆的危险品,在不具备保管条件的情况下,不能成为保管合同的标的物。对于现金或其他贵重物品,在存包处等小件寄存处不能成为保管合同的标的物。

 

2.要注意保管合同成立的条件。根据《合同法》第367条的规定,保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。

 

3.要注意保管合同是否有偿的问题。保管合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。根据《合同法》第366条的规定,当事人对保管费没有约定或者约定不明确,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照保管合同有关条款或者交易习惯确定,仍不能确定的,保管是无偿的。

 

八、仓储合同

 

1.仓单上必须有保管人的签字或者盖章,否则不生仓单应有之效力。

 

2.仓单是记名证券,因此仓单上应当记载存货人的名称或者姓名及住所,否则不符合记名证券的本质特征。

 

3.仓单可经背书而生物权移转之效力,因此对仓储物详细情况的记载是必须的,仓单上应明确记载仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记。

 

4.仓单上应记载仓储物的损耗标准。

 

5.仓单上应记载储存场所,如果仓单经背书转让,则仓单持有人就可以明确仓储物的储存场所。

 

6.仓单上应记载储存期间。如果仓单经背书转让,则仓单持有人就可以明确应在多长时间内提取仓储物。

 

7.仓单上应记载仓储费。如果仓单经背书转让,则仓单持有人在提取仓储物时应支付仓储费。

 

8.仓储物已经办理保险的,其保险金额、期间以及保险公司的名称应在仓单上注明。仓储物已经办理保险的,如果存货人转让仓储物,则保险费可以计入成本。转让以后,受让人享受保险利益,一旦发生保险合同中约定的保险事故,受让人可以找保险公司索赔。

 

9.仓单上应记载填发人、填发地和填发日期。

 

九、委托合同

 

(一)委托人的介入权

 

1.委托人行使介入权的条件

 

(1)受托人以自己的名义与第三人订立合同,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系,也就是说受托人与第三人是该合同的当事人,该合同对受托人与第三人具有约束力。

 

(2)当第三人不履行合同义务时,间接影响到委托人的利益,这时受托人应当向委托人披露第三人。

 

(3)因受托人的披露,委托人可以行使介入权。委托人行使介入权的,应当通知受托人与第三人。第三人接到通知后,除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的以外,委托人取代受托人的地位,该合同对委托人与第三人具有约束力。

 

(4)因受托人的披露,委托人也可以不行使介入权,仍然由受托人处理因第三人违约而产生的问题。

 

2.委托人的介入权与委托人的自动介入的区别

 

(1)介入权的发生以自动介入的不发生为前提。

 

(2)自动介入以第三人知道受托人与委托人之间的间接代理关系为适用前提;介入权则以受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务为前提。

 

(3)介入权须经由委托人权利的行使;自动介入则不存在权利的行使问题,系当然发生。

 

(4)介入权产生的阻却事由为:一旦第三人于订立合同时知道该委托人就不会与受托人订立合同;自动介入的阻却事由为:有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。在委托人行使介入权从而得以行使受托人对第三人的权利时,第三人可以向其主张对受托人的抗辩。

 

(二)第三人的选择权

 

第三人行使选择权应具备以下条件:一是委托人以自己的名义与第三人订立合同;二是受托人与委托人订立的合同在委托权限范围内;三是第三人于订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系;四是受托人因委托人的原因不能向第三人履行义务,第三人依其选择权确定相对人后不能再进行变更。

 

代理制度的核心是委托人与第三人的关系。当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时,受托人应当向第三人披露该委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人从而主张其权利。第三人一旦行使了选择权,即无权变更选定的相对人。在第三人选择向委托人主张权利的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

 

十、保证合同

 

1. 一般保证和连带保证的区分。一般保证侧重于审查债务人的偿债能力,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,一般保证的实质体现为债务人偿债能力不能。连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限,即在主合同规定的债务履行期届满前,债务人是否履行了义务,其实质则体现为债务人履行期届满没有履行。担保人在出具担保函时,要明确保证方式,若为一般责任保证则应准确表述,以免因约定不明而承担连带责任保证。

 

2. 担保合同无效的情况下,担保人承担保证责任的时效期限如何计算。根据法律的规定,合同的效力应当由人民法院或仲裁机构确认,而不能由当事人自行确定。即在合同效力存在争议的情况下,应由法定机构来确认,法律未赋予当事人自主认定合同效力的权利。在未经人民法院或仲裁机构确认其效力之前,它对双方当事人仍有约束力。双方签订的担保合同被人民法院或仲裁机关确认为无效之后,某支行才能知道其权利受到了侵害,则计算诉讼时效的起止时间应从合同被人民法院确认为无效之日起开始计算,而不应当从签订合同时起就计算时效。

 

十一、供用电合同

 

1.合同签订率不够高,大量的事实供用电关系的存在

 

一旦涉及送达停电通知、欠费通知时在送达地点、送达对象等方面发生争议,电费交付的具体方式和时间没有明确约定,在是否构成违约上发生争议,供电方式、用电性质没有明确书面约定,用户违约,如变更用电性质,很难追究用户的违约责任。同时,签订供用电合同随意性过强,许多情况下仅将供用电合同看作是个手续,没有认真核对供用电合同的内容,尤其是在使用上级单位定制的样式文本时,甚至签订好的合同文本中仍存有大量空白。

 

2.合同条款不规范

 

企业签订合同时,合同的最基本条款,如标的、数量、价款、等均能具备,但往往对于其他重要条款,如履行期限、履行方式、风险转移、保密、不可抗力、违约责任、解决争议方式、合同生效时间、合同目的等,要么欠缺、要么约定不明确。有的供用电合同用户的名称不全或不规范,用电地点条款空白;有的用户对供电可靠性有特殊要求,但在供用电合同中却没有其应承担相关义务条款;有的供用电合同干脆简单地约定“按照合同法执行”“按照供电营业规则执行”等,无法涵盖复杂多样的实际情况,缺乏针对性,因而时效性不强;甚至把切实维护电力企业自身利益、确定用户责任的条款划掉,出现这样的欠缺都会给后期合同履行带来巨大的风险。

 

3.合同履行易发风险

 

由于供电关系一旦确定,一般情况下将会保持连续的交易状态,而用户自身用电情况的变化是绝对的,包括用电主体、用电性质、用电地点、用电容量、用户履约情况等都会发生变化。这些变化都应体现为供用电合同的变更(解除),但是长期的管理习惯造成电力企业的营销人员通常只重视用电业务的调整变化,而往往忽略对书面用电合同条款的相应变更。这就给企业的运营带来不确定的风险,电网经营企业将无法准确地掌握自身对供用电合同义务的履行是否完全与适当,也无法准确地了解用户权利义务的履行情况。其中最大的风险就是出现订立供用电合同的电力客户并不是实际用电人,而实际用电人未与电力企业签订供用电合同却使用电力企业提供的电能(比较典型的是承包养殖),这就使供用电关系处于不确定的状态。原本只有实际用电人才能履行的义务却因无供用电合同约束而难以落实,加大了电力企业的风险。相对于合同文本的风险,合同履行的风险类型更多,控制起来难度也更大。

 

4.员工风险意识薄弱

 

供用电合同的风险最主要还是来源于企业内部员工风险观念上的欠缺。部分电网经营企业在以往垄断经营过程中形成了强烈的交易优势心理,这种优势心理使得部分员工缺乏基本的风险意识,对社会信用体系缺失的现状认知不足。主要问题包括轻信心理,工作草率、不负责任甚至渎职,内部管理疏漏,规避内部制度等。其中比较关键的环节,一是对交易相对方资信审查不严格,签约随意性太强,对于对方的资信能力、履约能力都不认真进行调查核实,忽视对交易相对方的经济状况的审查,企业面临对方无法履行合同义务的可能性以及面临合同欺诈,乃至成为诈骗、合同诈骗犯罪对象的可能性大大提高,不重视审查交易相对方相关资质,往往出现因对方无业务资质而导致合同无效,使我方耗费大量经营成本,蒙受巨大损失。二是内部合同管理疏漏,没有合同管理流程和制度或者逾越、规避合同审查管理,使必要的监督防范环节失去作用。三是缺乏预警机制,在发现交易活动中出现非正常情况后,反应迟钝,应对无序,措施失当等。

 

十二、赠与合同

 

1.赠与合同的内容要具体明确。赠与合同主要包括:合同当事人双方、赠与的财产名称、财产目前状况、赠与合同履行的时限以及方式、赠与是否附条件以及什么条件、赠与合同的违约责任以及争议解决方式。

 

2.从赠与人的角度考虑,若赠与行为在交付财产或转移权利之前有可能撤销,建议不对赠与合同进行公证,因为一旦公证将很难撤销;从受赠人的角度考虑,若担心赠与人在赠与财产权利转移之前撤销赠与,则应积极劝说赠与人将赠与合同进行公证。

 

3.如果赠与人在赠与财产时对受赠人有一定的要求,则可作为一个赠与的条件。如果受赠人无法满足赠与人提出的条件,或者受赠人的行为让赠与人不满意,则赠与人可以名正言顺地拒绝履行赠与义务。

 

4.赠与标的必须是赠与人所有的或者赠与人有权处理的财产或者某种权利,赠与人不能把不属于自己或者自己无权处理的财产和权利赠送他人,否则,构成侵害他人权益的行为。

 

5.赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当约定办理有关手续的内容。

 

6.赠与人应在赠与合同中说明赠与财产存在的瑕疵,否则由此给受赠人造成损失的将承担责任。

 

7.赠予合同中要写清楚赠与人有权处理赠与财产的证明文件,确保赠与行为的合法有效。

 

十三、融资租赁合同

 

1.融资租赁合同的风险来源多样。从产生风险的主体来看,其风险可能来自出卖人、出租人与承租人;从产生风险的时间来看,既可能来自出卖人向承租人交付标的物的过程中,也有可能产生于出租人与承租人的租赁合同中。

 

2.外部风险突出:技术风险,环境污染,金融风险,政治风险和政策变化风险。

 

十四、行纪合同

 

行纪合同和买卖合同虽然都是双务、有偿、诺成和不要式合同,且行纪业务也包括有购销货物,但两者是有区别的。买卖合同与合同法上其他有名合同(包括行纪合同在内)最重要、最显著的区别在于双方当事人的权利义务,买卖合同包含有两个相对的所有权的转移,即一方转移货物的所有权,另一方转移货币的所有权。行纪合同具有很强的商事性质,合同中的委托事务多为贸易活动,核心是法律行为。

 

委托人与行纪人在行纪合同时,为了避免混淆其与相关合同,建议将合同明确订立为行纪合同,并且根据法律的规定,在合同中明确双方的权利义务关系。

 

十五、居间合同

 

委托人违反约定“跳单”行为的认定:

 

二手房地产交易中判断购房人或卖房人是否构成“跳单”,需要综合考虑房产中介服务的全过程及看房确认书、委托购房协议整体条款的约定,还有委托人有无规避支付中介费的主观恶意和跳过已签署看房确认书、委托购房协议的房产中介完成交易的客观事实等因素。

 

一般来说,可以通过以下几个方面进行审查:

 

1.是否签署独家委托卖房或购房协议。有的委托人与居间人签订独家委托出卖或独家委托购买合同,在这种情况下,如果委托人通过其他中介公司成交,或者利用从独家委托的房产中介处获取的信息直接与对方交易,都违反了独家委托的约定,应对此承担违约责任。

 

2.房产中介是否积极提供中介服务。在分析委托人与其他中介公司签订居间合同的主观意图时,应当注意原房产中介是否积极提供了相应的中介服务。

 

3.委托人是否利用了房产中介公司提供的信息。由于目前市场上普遍存在房产中介公司之间共享房源以及出卖人同时在多家房产中介公司挂牌销售的情况,因此委托人常常可以在不同的房产中介公司找到同一房源。此时应根据提供房源的业主是多处挂牌还是独家委托出卖以及其与其他中介公司间的居间合同等因素来综合认定。

 

4.委托人实际有无支出居间费用。委托人实际支付居间费用的情况是判断是否构成“跳单”的依据之一。

 

十六、技术合同

 

1.谨慎审查签约对象

 

在订立技术合同之前,主要从主体资格、缔约能力和信誉三个方面审查。

 

2.约定技术合同有关权益归属

 

(1)确定技术合同所涉及的技术的权益归属

 

(2)签订技术开发合同要约定开发完成的技术成果的归属

 

3.约定风险责任

 

4.约定后续改进的技术成果的归属

 

5.约定技术的使用范围和保密责任

 

6.技术合同中要设立担保

 

7.注意有关技术合同的区别

 

技术咨询合同与技术服务合同、技术服务合同与技术开发合同、委托开发合同与合作开发合同等就容易混淆。混淆了合同的性质,就容易使合同当事人的权利义务出现错位,导致不应有的纠纷。

 

十七、存款合同

 

存款合同中银行的随附义务:

 

1.告知义务

 

(1)存款合同缔约时,银行应就存款合同有关条款的具体含义告知存款人。《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”存款合同的所有条款都事先拟定,存款人只能选择缔约或不缔约,而不能就合同内容进行磋商。存款合同是一种典型的格式合同,银行应当遵守《合同法》第39条的规定,对合同条款的具体含义向存款人作出说明。

 

(2)银行应告知存款人营业时间。《商业银行法》第49条规定:“商业银行的营业时间应当方便客户,并予以公告。商业银行应当在公告的营业时间内营业,不得擅自停止营业或者缩短营业时间。”

 

(3)银行应告知存款人存款利率的变动情况。《商业银行法》第31条规定:“商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。”同时《储蓄管理条例》第23条也规定:“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率,不得擅自变动。”

 

2.保密义务

 

(1)拒绝不合法的查询、冻结和扣划的义务

 

《商业银行法》第29条第2款规定:“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”《商业银行法》第53条规定:“商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。”从上述规定可知,负有保密义务的主体不仅包括银行,还包括银行工作人员。当然,法律规定有关机关可以要求银行协助查询、冻结和扣划的除外。这些例外情形包括:《民事诉讼法》第243条第2款规定:“人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”《刑事诉讼法》第52条第1款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”《行政诉讼法》第95条规定:“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。”强制执行的手段包括查询、冻结、划拨等。第96条第1项规定,行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以通知银行从行政机关的账户内划拨。《税收征收管理法》第38条第1款第1项规定,税务机关可以冻结个人储蓄账户。

 

(2)不泄露客户信息的义务

 

《商业银行法》第29条第1款规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”《储蓄管理条例》第32条第1款规定:“储蓄机构及其工作人员对储户的储蓄情况负有保密责任。”

 

3.协助义务

 

协助义务主要是银行负有按客户要求及时挂失的义务。做出挂失的处理可以使处于危险之中的存款资金获得安全保障。当然,存款人也有协助银行处理风险的义务。存款资金发生风险,往往由于存款人的疏忽而致使存折等密码丢失,此时存款人应积极协助银行处理风险。

 

4.保护义务

 

债务人在履行合同过程中,应当对债权人的人身和财产安全负担照顾、保全的义务。

 

十八、电信服务合同

 

移动电信服务合同中不公平格式条款的类型及效力:

 

1.提供者减轻或免除自己责任、加重相对人责任

 

(1)移动电信服务协议中规定双方责任不对等

 

例如,在入网协议中约定:“因SIM卡保密不善、密码被他人获取而产生的相关责任由乙方承担。”该条款片面强调了用户的责任,对经营者的协助义务却未提及。由于移动电信服务技术性较强的特点,电信用户必须依赖于移动电信服务经营者的网络才能进行。如果发生SIM卡被盗、毁损、灭失等情况时,只要用户及时向经营者履行了通知义务,则经营者有协助并防止用户损失扩大的义务。这也是移动电信服务合同中移动电信服务经营者的一项附随义务。移动电信公司应当及时采取协助措施,如限制该卡号通话、冻结余额等。否则,因为移动电信服务经营者怠于履行协助义务而造成的损失,应当由经营者承担。

 

(2)电信服务合同中单方免责条款不合法

 

一些移动电信服务入网协议中规定,因电信企业工程施工、技术升级等原因造成无法通话或通话质量下降的,电信运营企业无需承担责任。合同法将不可抗力作为违约的免责事由,但工程施工、技术升级等状况并不符合不可抗力所要求的不能预见、不能避免、不能克服的情况。因此,在合同中单方面约定这些免责条款,是与合同法相违背的。况且,此条款没有规定用户享有的不可抗力的免责情形。在发生上述情况造成无法通话或通话中断时,因为无法通话或者通话质量下降,对于用户此段期间内的月租费等,移动电信服务经营者应当免收或者适当予以少收。另外,发生不可抗力并不意味着一律全部免责。根据《合同法》第117条第1款的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。即对于移动电信服务经营者而言,即使因不可抗力而无法完全履行合同义务,也不是必然的完全免责,只能根据具体情况确定是完全免责还是部分免责。

 

2.提供者排除对方当事人主要权利

 

此类条款主要包括基础电信业务中存在的用户最低消费的条款,转网时的号码携带条款,以及移动电信经营者与移动电信用户之间权利义务不对等的条款等。另外还包括约定有利于自己的管辖法院或约定仲裁条款,如移动电信格式条款的提供者在制定移动电信格式条款时订入“因为合同的履行等产生的纠纷只能由某某法院管辖”等一系列条款。

 

移动电信经营者减轻或免除自己一方责任的格式条款并未在被制定出来之前以及制定过程中与移动电信消费者进行充分的协商,而且在该合同具体签订时,也并未提示移动电信消费者充分注意,并取得移动电信消费者的同意。另外,此类格式条款明显违背了公平信用等原则,造成移动电信格式条款的提供者与移动电信用户之间权利义务的不对等,所以,此类移动电信格式条款应当被认定为无效。

 

应当注意的是,“霸王条款”的无效并不等于含有格式条款的合同无效。含有格式条款的合同无效是指整个合同的无效;而格式条款的无效可能只是某些格式条款的无效,属于部分无效,但不影响合同其他条款的效力,也不影响合同的整体效力。

节选自:《合同风险及其防范控制全书》

(江必新主编,中国法制出版社出版)第六编部分内容

昆山律师  昆山律师

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