王荣耀于2018年3月26日入职北京天一公司，任渠道总监一职，双方订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期至2018年6月25日止。月薪加上绩效、奖金等大约1万余元。

三个月试用期满，公司认为王荣耀销售业绩为零，与简历所介绍的优异销售能力不符，因此其公司延长3个月试用期。

延期考察通知书内容显示：

“王荣耀先生：三个月试用期间，王荣耀表现较好，能够完成基本工作，但作为公司营销部门来说，‘出单’是结果导向，在三个月试用期间没有签单，按照公司《营销人员绩效激励办法》，不予转正……现经公司决议，将王荣耀的考察期延长三个月，日期为2018年6月26日至2018年9月25日。届时，公司、团队负责人综合评定在此期间内的表现后，另作安排。”

2018年12月28日，公司向王荣耀送达了《解聘通知书》，其中载明的解除劳动关系原因系王荣耀任职期间绩效未完成。

王荣耀申请仲裁要求公司支付违法解除的赔偿金及违法约定试用期的赔偿金，仲裁委员会裁决公司支付违法约定试用期赔偿金42027.59元及违法解除劳动合同赔偿金23331.8元。

公司不服，提起诉讼。

一审判决：再次约定试用期的行为违反法律强制性规定，公司应当赔偿

一审法院认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，本案中，公司与王荣耀订立有三年期的固定期限劳动合同，约定试用期至2018年6月25日止，此后该公司于2018年6月25日以王荣耀试用期无签单为由延长试用期至2018年9月25日，属于二次约定试用期，无论公司与王荣耀是否已就延长试用期的问题协商一致，再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。

另外，通过2018年9月30日公司出具的《试用期转正通知书》可知，王荣耀自2018年10月1日成为正式员工，再结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况可知，王荣耀的试用期至2018年9月30日,故公司应支付王荣耀2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42 027.59元。

因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，公司于2018年12月28日向王荣耀送达了《解聘通知书》，其中载明的解除劳动关系原因系王荣耀任职期间绩效未完成。为此，公司应就解除劳动合同的理由承担举证责任，但公司提交的证据均无法证明王荣耀知晓绩效考核任务且在职期间未完成，且即使在王荣耀存在上述情况，公司以此为由提出解除亦不符合法律规定，由此可以确认公司与王荣耀解除劳动合同属于违法解除。结合王荣耀的工作年限及工资标准，公司应支付王荣耀违法解除劳动合同赔偿金22 557.47元。

综上，一审判决公司支付违法约定试用期赔偿金42027.59元及违法解除劳动合同赔偿金22557.47元。

公司不服，向北京第一中级人民法院提起上诉，认为延长试用期是王荣耀同意的，且延长的期限加上原试用期没有超过法定的最长6个月，公司无需赔偿。

二审判决：就算是劳动者认可，二次约定试用期行为已违反法律强制性规定

二审法院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点有二，一是公司是否应当支付王荣耀违法约定试用期赔偿金；二是公司解除行为是否合法。

1、就违法约定试用期赔偿金问题，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

本案中，公司与王荣耀订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期为2018年3月26日至2018年6月25日。后公司以王荣耀在三个月试用期间没有签单为由将试用期延长至2018年9月25日，这一行为属于二次约定试用期，公司虽主张王荣耀对延长试用期表示认可，但二次约定试用期行为已违反法律强制性规定，延长的期间不再属于法定试用期。

此外，公司出具的《试用期转正通知书》显示，王荣耀自2018年10月1日成为正式员工，结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况，可以认定公司将王荣耀的试用期延长至了2018年9月30日，公司这一行为违反法律规定，故一审认定公司应支付王荣耀2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42 027.59元处理正确，本院予以确认。

2、就公司解除劳动合同问题，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

公司向王荣耀送达的《解聘通知书》显示，公司解除劳动合同的原因为王荣耀任职期间绩效未完成，但公司提交的证据不足以证明王荣耀知晓绩效考核任务以及在职期间未完成绩效考核任务。即使王荣耀知晓绩效考核任务且在职期间未完成绩效考核任务，公司以此为由直接解除劳动合同亦不符合法律规定，公司虽主张《解聘通知书》系王荣耀强行要求其公司出具的，但其提交的证据不足以证明该主张。

据此，一审法院认定公司与王荣耀解除劳动合同属于违法解除，公司应支付王荣耀违法解除劳动合同赔偿金22 557.47元处理并无不当，本院予以确认。

综上所述，公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由公司负担。

案号：(2020)京01民终5195号（当事人系化名）

【实务分析】

有些读者看完这个案例后或许会有疑问，双方劳动合同期限订了3年，试用期最长可以达到6个月，双方在劳动合同中约定的试用期仅为3个月，就算是再延长3个月试用期总共也才6个月，并未违反最长试用期6个月期限的规定呀。

其实，本案法院判公司赔偿4万余元的原因不是违反了最长期限的规定，而是违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”很多从事人力资源管理的同学可能忽视了该条款的存在，在员工试用不合格时往往会要求延长试用期或再次试用，根本没有意识到这种行为带来的法律风险。

《劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，因此，法院判公司赔偿了2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金。注意，这里的赔偿金是不包括本来应该领取的工资，相当于要支付“二倍工资”了！

【风险防范】

1、用人单位约定的试用期不要超过劳动合同期限所对应的最长试用期期限。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

2、试用一次后不要再次试用。劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，实务中一般会视为违法约定试用期。

3、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同不能约定试用期。

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，也应当承担违法约定试用期的法律后果。

4、非全日制用工的，不要约定试用期。劳动合同法第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。如果约定了试用期，显然也是违法约定试用期了，赔偿金在等着你。。。