建设工程施工合同的效力是每一个建设工程案件首先需要解决的问题，涉及到了案件后续的处理规则、违约责任是否适用及工程价款如何计取等问题。本文结合现行规定、司法案例，为大家归纳了认定建设工程施工合同无效的几种情形，以供参考。文中内容不涉及工程总包合同效力认定问题，但工程总承包项目中涉及施工合同的部分，可以进行参照。

 

一、认定合同无效的依据

人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。最高院（2017)最高法民申1556号民事裁定书也认为“关于合同效力的审查判断，应以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。”例如，在2018年6月1日之前，社会投资类房地产开发类项目，主要为商品房建设项目属于必须强制招投标项目范畴，未经招投标所签订的施工合同因违反招投标法而无效。但早在2004年江苏省政府第48号文、住建部2014年《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》等均放开了对社会投资类房地产开发项目强制招投标的限制，但上述文件的效力层级较低，不属于国务院行政法规，无法将其作为认定合同是否有效的依据，据此开发的商品房项目未经招投标所签订的建设工程施工合同应属无效。

强制性分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同无效。关于效力性强制性规定的具体认定规则，《九民纪要》第30条明确效力性强制性规定主要涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营的；交易方式严重违法；交易场所违法等，关于经营范围、交易视角、交易数量等一般认定为管理性强制性规定。

目前涉及到建设工程施工合同效力认定的法律和行政法规主要包括《民法典》、《建筑法》、《招投标法》、《招投标法实施条例》等，《建设工程司法解释一》属于对民法典具体适用的司法解释，也可以作为认定合同效力的依据。

在我国建筑业从业者首先需要遵循《建筑法》的关于市场准入条件，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。未取得建筑业企业资质的承包人不符合市场准入条件，不具有从业资质，其与发包人所签订的建设工程施工合同无效。

我国施工企业资质有具体的标准，分为施工总承包、专业承包工程、劳务分包三个序列，其中劳务分包不分类别和等级。2020年11月39日《建设工程企业资质管理制度改革方案》提出了资质改革方案，但暂未实施，现不讨论。

另外，若承包人未取得企业资质与发包人签订的施工合同无效，承包人作为专业工程的发包人、劳务分包的发包人与专业工程分包人、劳务作业分包人签订的施工合同是否有效？本文认为，上述合同不应承包人未取得企业资质而当然无效，未取得施工企业资质的承包人仍可以作为民事主体对外作出民事行为，包括签订分包合同。

我国《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）等规定了资质等级可以承包的具体工程范围，超出可以承包工程范围外的，既属于超越资质等级。其中劳务分包企业虽然不分类别和等级，但仍有资质要求，尚未实施的改革方案虽改为备案制，但仍保留了资质要求。虽然部分省市取消了劳务分包资质要求，但均违反了上位法规定，在行政法规正式取消劳务分包资质之前，所签订的劳务分包合同应属无效。

但承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 此时要求承包人在建设工程竣工前取得施工资质，即其在施工过程中具备工程施工能力，可以保障工程安全与质量。注意此处未规定在“起诉前”或“一审法庭辩论终结前”也是基于保障工程质量与安全的考虑。

“挂靠”情形下所签订的施工合同无效。此处未区分发包人主观状态，即无论发包人是否明知，一律按无效合同处理。挂靠的实际施工人与发包人及被挂靠单位签订的施工合同均无效，但其对外签订的采购合同等并非当然无效。最高法（2017）民申328号认为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反了《建筑法》《建设工程司法解释一》的禁止性规定......涉案《建设工程施工合同无效》。”

本文中关于“三包一挂靠”违法行为的认定参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的具体规定，不再赘述。

关于必须进行招标的工程项目范围，在2018年6月1日之后的建设工程项目可以参考《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，在此之后的商品房项目属于非必须招标工程项目，发包人可以直接发包。

根据《招投标法》规定的中标无效的六种情形进行对照适用。主要包括泄露标底、串标、低于成本价竞标、骗标、中标前实质性谈判等。其中关于成本价的理解问题，最高人民法院民一庭认为所谓成本价系指企业的个别成本，依据定额计算的系社会平均成本非企业个别成本，不能证明低于成本价。具体分析可参考《民事审判指导与参考》2015年版《如何理解招投标法第三十三条所称的“低于成本”》。

依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人、分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。但承包人转包、违法分包的行为不影响总包合同效力。

关于实质性内容不一致的判断，主要包括约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，对于工程价款的支付方式、支付时间的变更是否属于实质性内容的变更？我认为不属于实质性内容的变更，并未对工程质量与安全产生实质性影响。

另外招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

发包人与承包人均可以主张合同无效。建设工程的“四证”中，未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、施工许可证不影响建设工程施工合同效力，上述证件属于行政管理类事项，且依据《土地管理法》《城乡规划法》的有关规定，取得建设工程规划许可证是合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证属于禁止性规定。一般来说取得建设工程规划许可证的前提系已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证，故司法解释将建设工程规划许可证作为任何合同是否有效的依据。

但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外，可以认定合同有效。之所以规定“在起诉前”取得，主要是防止发包人拖延办理规划许可证，以诉讼方式确认合同无效，以规避违约责任、减少工程价款的不法目的。

若发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。但该规定难以保护承包人利益，承包人需承担较重的举证责任。（2020）最高法民申1850号中认为“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，海峡公司应当举证证明和昌公司持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到和昌公司持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、和昌公司存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但海峡公司未提交充足的证据证明其关于和昌公司能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。和昌公司作为案涉工程发包方，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，海峡公司关于二审法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。”

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。最高法（2015）民抗字第62号中认为在建设用地规划、建设工程规划均未变更的情况下，发包人将建设工程分割成不同的部分，分别发包给不同的承包人，属于肢解发包工程。违反禁止将建设工程直接发包规定，建设工程施工合同属无效。